2012년 민법 제21문

## 정답: ①번 (틀린 설명)

① 선택지가 틀린 이유

저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조했으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하고 있는 경우, 일괄경매 청구권이 인정되지 않습니다.

민법 제358조(일괄경매)는 "저당권의 목적인 토지 위에 건물이 있는 때에는 저당권자는 토지와 건물을 함께 경매할 수 있다"고 규정하고 있으나, 이는 저당권설정자가 건물의 소유자인 경우를 전제로 합니다. 판례에 따르면, 저당권 설정 후 축조된 건물이라도 경매 당시 제3자가 소유하고 있다면, 제3자의 소유권을 침해할 수 없으므로 일괄경매 청구권은 인정되지 않습니다.

나머지 선택지들이 맞는 이유

② 제3자 명의 저당권설정등기의 유효성
실질적으로 채권이 제3자에게 귀속되고 당사자들 ��� ���의가 있다���, 형식적으로 제3자 명의로 된 저당권설정등기도 유효합니다. 이는 실질과 형식이 일치하는 경우로 판례가 인정하는 바입니다.

③ 저당권설정행위의 성질
저당권설정행위는 물권변동을 가져오는 처분행위입니다. 따라서 소유자나 법정대리인 등 처분권한을 가진 자만이 유효하게 저당권을 설정할 수 있습니다.

④ 무효인 저당권등기의 유용
무효인 저당권등기라도 외관상 존재하므로, 저당권이전 부기등기를 통해 다른 채권자를 위한 담보로 활용할 수 있습니다. 이는 등기의 공신력과는 별개의 문제입니다.

⑤ 피담보채권 소멸 후 저당권이전등기
피담보채권이 소멸하면 저당권도 부종성에 의해 소멸합니다. 따라서 채권 소멸 후 이루어진 저당권이전등기는 이전할 권리가 없으므로 무효입니다.

핵심 포인트
일괄경매 청구권은 저당권설정자와 건물소유자가 동일한 경우에만 인정되며, 제3자 소유 건물에 대해서는 인정되지 않는다는 점이 중요한 출제 포인트입니다.