2012년 민법 제11문

## 정답: ⑤번

점유취득시효에 의한 지역권은 등기가 있어야만 취득할 수 있으므로, 등기 없이 취득할 수 없는 경우입니다.

## 법적 근거 및 각 선택지 분석

① 신축건물의 소유권 취득 (등기 없이 취득 가능)
민법 제187조에 따라 신축건물은 건물이 완성되는 시점에 소유권이 원시취득됩니다. 이는 건물의 물리적 완성과 동시에 발생하는 것으로, 등기는 단순히 대항요건일 뿐 권리취득의 요건이 아닙니다. 따라서 등기 없이도 소유권을 취득할 수 있습니다.

② 분묘기지권의 취득 (등기 없이 취득 가능)
분묘기지권은 관습법상 인정되는 물권으로, 분묘를 설치함으로써 당연히 취득되는 법정물권입니다. 판례는 분묘기지권이 분묘의 설치와 동시에 당연히 성립한다고 보고 있으며, 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있다고 판시하고 있습니다.

③ 상속에 의한 소유권 취득 (등기 없이 취득 가능)
민법 제1005조에 따라 상속은 사망과 동시에 개시되며, 상속인은 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계합니다. 상속에 의한 부동산 소유권 이전은 법률의 직접적 효력에 의해 발생하므로 등기 없이도 권리를 취득할 수 있습니다. 다만 제3자에 대한 대항을 위해서는 상속등기가 필요합니다.

④ 법정저당권의 취득 (등기 없이 취득 가능)
민법 제666조의 임차인의 법정저당권, 제320조의 부동산공사의 법정저당권 등은 법률의 규정에 의해 당연히 성립하는 담보물권입니다. 이러한 법정저당권들은 법정요건이 충족되면 등기 없이도 성립하며, 등기는 대항요건에 불과합니다.

⑤ 점유취득시효에 의한 지역권의 취득 (등기 없이 취득 불가능)
민법 제294조는 지역권의 시효취득에 관해 규정하고 있습니다. 그런데 지역권은 무형의 용익물권으로서 점유의 객체가 될 수 없습니다. 따라서 점유취득시효가 아닌 준점유취득시효에 의해서만 취득이 가능합니다. 더욱 중요한 것은 민법 제245조 제2항에서 부동산에 관한 권리의 취득시효는 등기 등 권리행사요건을 갖춘 때에 완성된다고 규정하고 있어, 지역권의 시효취득을 위해서는 반드시 등기가 필요합니다.

## 핵심 포인트

이 문제는 물권의 성립요건과 대항요건을 구분하는 것이 핵심입니다. 대부분의 물권은 등기 없이도 성립할 수 있으나, 지역권의 시효취득만은 예외적으로 등기가 권리취득의 성립요건이 됩니다. 특히 "점유취득시효"라는 표현에 주의해야 하는데, 지역권은 점유의 객체가 될 수 없어 준점유취득시효에 의해서만 취득 가능하며, 이 경우 반드시 등기가 필요합니다.