2018년 중개사법 제35문

## 정답: ① (틀린 설명)

① 틀린 설명 - 분묘기지권은 장사법 시행 이전에도 시효취득 가능

분묘기지권의 시효취득은 장사 등에 관한 법률(2001년 시행) 이전에도 가능했습니다. 분묘기지권은 관습법상 물권으로서 민법 제245조의 점유취득시효 규정이 적용되므로, 1995년에 설치된 분묘라도 20년간 평온·공연하게 점유하면 시효취득이 가능합니다. 장사법 시행 여부와 관계없이 관습법상 권리로 인정되어 왔기 때문입니다.

② 맞는 설명 - 객관적 인식 가능성 필요

분묘기지권이 성립하려면 분묘가 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추어야 합니다. 암장(숨겨서 매장)된 경우처럼 외부에서 분묘의 존재를 확인할 수 없다면 분묘기지권이 인정되지 않습니다. 이는 물권의 공시 원칙과 관련된 것으로, 제3자가 인식할 수 있어야 권리 보호가 가능하기 때문입니다.

③ 맞는 설명 - 생존자를 위한 묘소는 불인정

분묘기지권은 실제 매장이 이루어진 경우에만 성립합니다. 아직 사망하지 않은 사람을 위해 미리 마련한 묘소(수의, 생기복 등)에는 분묘기지권이 인정되지 않습니다. 실제 시신이나 유골이 매장되어야 분묘로서의 실체가 인정되기 때문입니다.

④ 맞는 설명 - 시효취득시 지료 지급 불요

분묘기지권을 시효취득한 경우, 해당 토지에 대한 독점적 사용권을 취득하므로 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없습니다. 이는 시효취득의 효과로서 완전한 물권을 취득하기 때문입니다.

⑤ 맞는 설명 - 신설 권능 불포함

분묘기지권은 기존 분묘의 보호를 위한 권리이므로, 그 효력 범위 내라고 하더라도 새로운 분묘를 추가로 설치할 권능은 포함되지 않습니다. 분묘기지권의 내용은 기존 분묘의 보존·관리에 필요한 범위로 제한됩니다.

핵심 포인트

분묘기지권은 관습법상 물권으로서 장사법 시행과 무관하게 성립 가능하며, 민법의 취득시효 규정이 적용됩니다. 객관적 인식 가능성과 실제 매장이 성립 요건이라는 점을 기억해야 합니다.